Por Patricio Zunini.

Imaginemos que un escritor prepara una novela “basada en hechos reales”. El argumento central es el robo a un banco en la provincia de Buenos Aires cometido treinta años antes, en el que estuvieron involucrados políticos y policías. A medida que avanza, el escritor desarrolla los personajes; por un componente dramático o porque quiere explorar ciertos rasgos de la intimidad, decide que uno de los ladrones será homosexual. Decide también gestos, tics, ropa, motivaciones: es el dios de la ficción. El escritor envía la novela a un premio y lo gana —más adelante otro escritor entablará un juicio a la editorial por considerar que el premio estaba arreglado, pero ese es otro tema— y la novela se convierte en un gran éxito y Marcelo Piñeyro la lleva al cine. Imaginemos entonces que la hija (real) del ladrón (real) le hace juicio al escritor (real) por difamar al padre con la inclinación sexual de su personaje (ficticio). Eso fue lo que le pasó a Ricardo Piglia con Plata quemada.

Guillermo Schavelzon, agente literario de Piglia, recuerda que Héctor Tizón, que además de escritor era abogado, salió como testigo en la causa y que no logró hacer que el juez entendiera que un escritor ficcionaliza los hechos: “La conclusión de Tizón —sigue Schavelzon— fue que los jueces no están preparados, ni profesional, ni académicamente, ni por su estructura de pensamiento, para entender los usos de la ficción y su relación con la realidad”.

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El desorden alimenticio

Parecería que la Justicia no está capacitada —no tiene las herramientas necesarias o mira con una lente distinta los experimentos de la literatura— para entender lo que hizo Pablo Katchadjian con El Aleph engordado.

Una breve recapitulación. En 2009, Katchadjian reescribió “El Aleph”, de Jorge Luis Borges, extremando un procedimiento que el propio Borges había hecho con otros autores: al cuento original, que respetó textual, lo fue engordando con sus palabras. La intervención dio como resultado un texto nuevo.

Dice el original:

Beatriz Viterbo murió en 1929; desde entonces, no dejé pasar un treinta de abril sin volver a su casa. Yo solía llegar a las siete y cuarto y quedarme unos veinticinco minutos; cada año aparecía un poco más tarde y me quedaba un rato más; en 1933, una lluvia torrencial me favoreció: tuvieron que invitarme a comer. No desperdicié, como es natural, ese buen precedente; en 1934, aparecí, ya dadas las ocho, con un alfajor santafecino; con toda naturalidad me quedé a comer. Así, en aniversarios melancólicos y vanamente eróticos, recibí las graduales confidencias de Carlos Argentino Daneri.

Dice la reescritura de Pablo Katchadjian:

Beatriz Viterbo murió en 1929; desde entonces, no dejé pasar un 30 de abril sin volver a su casa. Yo solía llegar a las siete y cuarto y quedarme unos veinticinco o veintiséis minutos; cada año aparecía un poco más temprano y me quedaba más tiempo; en 1933, una lluvia torrencial me favoreció: tuvieron que invitarme a comer y ofrecerme una cama para pasar la noche. La cama estaba sucia, pero yo dormí contento. No desperdicié, como es natural, ese buen precedente; en 1934, aparecí, ya dadas las ocho, con un alfajor santafesino y un vino patero; con toda naturalidad me quedé a comer y luego, con la excusa de que mi casa estaba siendo pintada, me quedé a dormir. Así, en aniversarios melancólicos y vanamente eróticos, recibí las graduales confidencias de Carlos Argentino Daneri, que invariablemente aparecía en mi habitación a las cinco y cinco de la mañana y me preguntaba varias veces, con volumen creciente, si dormía; luego me tocaba escucharlo semiconsciente por una hora hasta que me levantaba, me vestía y desayunábamos juntos. A la cuarta vez descubrí que había quedado prisionero de un ritual anual que me disgustaba; el disgusto, de a poco, fue pasando del ritual a Carlos Argentino; sólo pude volver a disfrutar del ritual cuando Carlos Argentino se convirtió para mí en alguien ya del todo insoportable, y por lo tanto, irremediable y especial.

No sólo son diferentes las extensiones (98 palabras contra 231) sino que también se han transformado los personajes, cambian las escenas, el ritmo de la prosa está alterado. En el procedimiento de Katchadjian hay a la vez una filiación y un distanciamiento irónico comparable, tal vez, con la Gioconda de Duchamp.

“El Aleph” se publicó en 1945 en la revista Sur. Más tarde Borges le incorporó una postdata, dejando al cuento tal como lo conocemos. Katchadjian considera que ese fue «el primer agregado y la primera lectura de Borges». De hecho, la postdata fue lo único que él no intervino: cuál sería sentido de hacerlo si ya de por sí es una intervención. En cambio, agrega una segunda postdata en la que explica el procedimiento y dice que al resto del texto, «de aproximadamente 4000 palabras llegó a tener más de 9600. El trabajo de engordamiento tuvo una sola regla: no quitar ni alterar nada del texto original, ni palabras, ni comas, ni puntos, ni el orden. Eso significa que el texto de Borges está intacto pero totalmente cruzado por el mío, de modo que, si alguien quisiera, podría volver al texto de Borges desde éste».

El Aleph engordado se publicó con una autoedición —la factura de la imprenta está a nombre de la mamá— de 200 ejemplares, que parecían plaquettes de poesía. Katchadjian regaló la mayoría a amigos y colegas; una parte menor se puso a la venta por 15 pesos.

La ley 11.723, “Régimen Legal de la Propiedad Intelectual”, protege a los autores de obras científicas, literarias, artísticas, musicales, dramáticas, cinematográficas, etc. El artículo 4° dice que los derechos de propiedad intelectual por dichas obras son de: a) el autor, b) los herederos o derechohabientes, c) quienes las adaptan con el permiso del autor. El artículo 5° establece que «la propiedad intelectual sobre sus obras corresponde a los autores durante su vida y a sus herederos o derechohabientes hasta setenta años contados a partir del 1 de enero del año siguiente al de la muerte del autor». María Kodama, entonces, dispone de la propiedad intelectual de la obra de Jorge Luis Borges hasta el 1 de enero de 2057.

A través de tres artículos (71, 72, 72bis) la ley se vincula con las figuras de defraudaciones y estafas del código penal. En 2011, María Kodama inició una querella penal por plagio contra Katchadjian por haber intervenido una obra de Borges sin autorización. Katchadjian fue sobreseído en primera y segunda instancia, pero en septiembre del año pasado, un tribunal de Casación presidido por el Dr. Gustavo Hornos —nota al margen: en la década del noventa permitió que Amira Yoma fuera sobreseída en una causa de lavado de narcodólares—, entendió que el reclamo de Kodama era válido y permitió la continuación del juicio:

La señora Kodama cuenta con la legitimación para oponerse a toda modificación, deformación o utilización que de su obra pueda hacer un tercero. El hecho de que el Pablo Katchadjian haya efectuado el “engorde” de la reconocida obra de Jorge Luis Borges omitiendo la autorización, ha violado la protección de los derechos de autor reconocidos en la ley 11.723.
Ello así pues, por un lado, se ha modificado el texto original ya que, conforme el querellante ha denunciado, Katchadjian ha utilizado y deformado la obra de Borges mediante los recursos: primero, Katchadjian intercala y agrega al texto original reproducido, palabras, frases y oraciones completas, sin diferenciarlas a través de una tipografía distinta a lo largo de toda la obra, y, segundo: explicó el denunciante que en algunos casos Katchadjian quitó palabras del texto original y directamente las sustituyó por otras.
Por otro lado, se ha transcripto la obra de Borges en su totalidad, o parte sustancial, excediendo el límite de mil palabras dispuesto en el art. 10 de la mencionada ley. De este modo, su accionar queda enmarcado en el tipo objetivo enunciado por el art. 72 de la mencionada ley al efectuar la acción típica de defraudar los derechos de autor.

La semana pasada, el mismo juez que sobreseyó a Katchadjian en primera instancia, lo procesó con un embargo general sobre sus bienes por 80mil pesos mientras se estudia una condena que podría alcanzar desde un mes hasta seis años de prisión, tal como determina el artículo 72 bis de la ley. Es importante entender que el dinero no es un resarcimiento hacia Kodama sino que funciona como una fianza: de otra forma, podrían haberle dictado prisión preventiva.

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No hay dolo

Mónica Herrero dirige la agencia literaria MH Gestión de Derechos, Consultoría y Servicios Editoriales: “Borges —dice— está en dominio privado, así que hay que ir con el titular de los derechos si querés reproducirlo, modificarlo, adaptarlo o lo que quieras. Eso es un hecho y nadie que actúe en este mundo con el carácter de editor puede desconocerlo. La ignorancia de la ley no te exime de la responsabilidad. Mi sugerencia hubiera sido hacer un acuerdo extrajudicial, no judicializar el conflicto. No se hizo así porque están los antecedentes de que cuando se vulneran los derechos de Borges, se va a juicio. Y eso también era un riesgo que se corría al tomar la decisión de utilizar su texto sin autorización.”

—Kodama —dice Beatriz Sarlo consultada para esta nota— es la rústica exageración de la figura del heredero que cree que sus derechos se extienden no sólo a los resultados dinerarios sino que son soberanos sobre qué se hace o se deja de hacer con la obra, cuya propiedad la ley les garantiza. Se convierten en perros guardianes de algo que no necesariamente les compete, como es la circulación póstuma de los textos. Esos derechos se los da la ley, por desgracia; y son refrendados por quien escribió los textos y no previó que su heredero iba a hacer con ellos operaciones que él mismo no habría hecho (reediciones, armado de libros a partir de cuanta cosa se encuentre en diarios y revistas, etcétera). Los herederos no están siempre en condiciones de mirar un texto desde la perspectiva (en este caso irónicamente muy borgeana) desde la circulación de escrituras entre obras de diferentes autores. Sólo piensan que el texto que han heredado es sagrado (y económicamente sagrado, en primer lugar). Sólo algunos hicieron como Foucault, que le dejó todo a unos monjes. O como Saer, cuya viuda es una mujer inteligente, su editor era su gran amigo y ya tenemos la garantía de que no le van a inventar libros, sino que, con la cuidadosa filología de Premat y Delgado conoceremos sus libretas y poemas de juventud. O como Aira hizo con Lamborghini. La cuestión son las viudas ignorantes, que, además, en el caso de Kodama, son halagadas por el borgismo mundial.

La profesora titular de la cátedra de Derecho de Autor en la carrera de Edición de la Facultad de Filosofía y Letras (UBA) es Mónica Boretto. Ella explica que los derechos de propiedad intelectual son “exclusivos”, lo que significa que, a diferencia de la generalidad de la ley donde se permite todo aquello que no esté explícitamente prohibido, en este caso sólo se permiten las excepciones comprendidas por la ley.

—La ley argentina tiene muy poquitas excepciones —dice— y lo que hizo Katchadjian no está incluido en esas. La defensa podría encuadrar “El Aleph engorado” dentro de la libertad de expresión. Pero si subimos a la Constitución Nacional hay dos artículos, dos normas de 1853, alcanzados por esta situación, que son el artículo 17 sobre la propiedad intelectual y el 14 sobre libertad de expresión: por especificidad corresponde el 17. Desde el punto de vista legal, lo que hizo el juez es correcto. Lo que hace ruido es que Pablo Katchadjian no es un delincuente sino alguien que le hizo un homenaje a Borges.

Para que haya dolo tiene que haber tres elementos esenciales: conocimiento, conciencia e intencionalidad. En este caso es evidente que Katchadjian no tenía la voluntad de plagiar a Borges. Dicho en jerga jurídica, no hay dolo.

—No hay alteración dolosa —dice Boretto— porque Katchadjian menciona “El Aleph” y le agrega la palabra “engordado”. Lo hace como un juego literario. Cuando en el fallo se dice que no está deslindado lo que es propio de Borges, Katchadjian habría podido considerar que hacer eso era redundante y estúpido porque daba por sentado que la gente ya había leído “El Aleph”.

Ni plagio ni lucro. Nadie puede tomar en serio la idea de que Katchadjian quería reemplazar la autoría de Borges, justamente con un cuento tan central, ni que tenía ánimo lucrativo, con una tirada de 200 ejemplares de los que puso a la venta, a un precio irrisorio, menos de la mitad.

Ese es el mismo argumento que toma Ricardo Strafacce, quien, además de autor de numerosas novelas (La boliviana, La transformación de Rosendo, Frío de Rusia, entre otras) y de la biografía de Osvaldo Lamborghini (por la que obtuvo un premio Konex), es abogado y tiene a cargo la defensa de Pablo Katchadjian. El lunes, apenas 48 horas hábiles después del nuevo fallo, presentó la apelación.

—La apelación —dice Strafacce— se basa en que la defraudación de los derechos de la propiedad intelectual, como cualquier defraudación, sólo admite la forma dolosa. Y es evidente que Katchadjian actuó sin dolo, no pretendió engañar a nadie ni procurarse un lucro indebido. Y la estrategia es que los jueces acepten este criterio. El juzgado de primera instancia sobreseyó con ese mismo argumento. Con ese argumento la Cámara de Apelaciones confirmó el sobreseimiento. Pero la Cámara de Casación, con otro criterio, revocó el sobreseimiento y mandó a proseguir la causa. El juzgado de primera instancia, entonces, cambio de criterio y adoptó el de Casación.

El juez tiene ahora entre 10 y 15 días para expedirse.

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"La ley está mal"

Dos ejemplos: Horacio Quiroga y Roberto Arlt entraron en dominio público en 2008 y 2013, respectivamente. Hasta ese momento, Beatriz Sarlo recuerda que las publicaciones eran muy dificultosas porque la propiedad de los textos estaba dividida entre la hija y la ex mujer en ambos casos.

—Mi idea —dice tajante— es que la ley está mal. Vivimos en el capitalismo y, por lo tanto, es previsible que se garantice el derecho al usufructo material de la herencia literaria. Pero la cuestión sería separar ese derecho de la potencia omnímoda de decidir cómo se edita un texto o cómo se persigue a gente que realice con ese texto operaciones que están completamente teorizadas ya por la crítica literaria (habrían mandado presos a todos los poetas de la baja latinidad que trabajaban con los versos de Horacio o de Virgilio).

El año pasado, el caso Katchadjian fue incluido en un debate en Flacso con el objeto de proponer un anteproyecto para cambiar la ley 11.723, especialmente en los artículos 71, 72 y 72 bis que vinculan la ley con la figuras de defraudaciones y estafas contempladas en el Código Penal:

El artículo 71 de la ley vigente es un tipo penal abierto y castiga toda infracción. Esto significa que cualquier reproducción no autorizada, a excepción de las permitidas expresamente por la ley, son asimiladas al delito de estafa y remitidas al art. 172 del código penal. La vaguedad de este articulado genera una situación de inseguridad jurídica para muchos usuarios legítimos de reproducciones, tales como estudiantes, docentes o bibliotecarios.

Hace unos días, Luciano Lamberti en este mismo blog especulaba con una sonrisa complaciente de Borges. Alejándose por un momento del análisis de la ley, Mónica Boretto se permite una apreciación personal que coincide con la de Lamberti:

—Borges jamás usó comillas ni notas al pie —dice—. Se está quebrando el juego literario por una interpretación exagerada de la ley. Si bien es cierto que el derecho de autor es exclusivo, el autor es dueño de autorizar o prohibir el uso. Estoy segura de que Borges lo hubiese autorizado, lo hubiese encontrado como un homenaje. Pero no es lo mismo el autor que el derechohabiente. María Kodama se viene equivocando con varias acciones, como lo que hizo en Francia o lo que hizo con Taringa. A esta altura de su vida debería estar promoviendo la obra de Borges. Este tipo de hechos minan el derecho de autor.

El celo excesivo de Kodama por mantener intocada la obra de Borges tiene como efecto colateral una esterilidad casi museística.

—Como anécdota menor —cierra Sarlo— a fin del año pasado, trabajando en un proyecto con Martín Bauer, y ante el deseo de Martín (que a mí me despertaba miedo), hice un trabajo con el Poema Conjetural, tomando hemistiquios y palabras, es decir una conversión en intertexto, donde se conservaban algunas resonancias auditivas, prosódicas y léxicas. Pero, antes de pasárselo a Martín, se lo mandé a un amigo que, justamente, es abogado especialista en copyright, para pedirle su opinión. A vuelta de correo me dijo: “Si fuera de cualquier otro autor, te diría que siguieran con el poema, pero acá detrás está Kodama y se van a ver en un lío”.

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Todos los especialistas consultados, incluso aquellos que consideran que María Kodama “se ajusta a derecho”, coinciden en que Pablo Katchadjian no cometió plagio ni tuvo intenciones de lucro. Para interpretar la ley, la Justicia debe aplicar el sentido común. Mientras tanto se impone con urgencia revisar y reformar la ley de propiedad intelectual.

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